Attentat de Rambouillet: les imprécisions de Rachida Dati sur le délit de séjour irrégulier

L'attentat de Rambouillet, perpétré par un Tunisien de 36 ans entré clandestinement en France en 2009 puis régularisé, a relancé le débat sur l'immigration clandestine et remis au goût du jour une infraction qui a disparu du droit français depuis 2012: "le délit de séjour irrégulier" qui punissait d'une peine maximale d'un an de prison le fait de "pénétrer ou séjourner" en France sans titre de séjour valable. 

Joignant sa voix à celle d'autres responsables de droite, Rachida Dati, ancienne garde des Sceaux et actuelle maire du VIIe arrondissement de Paris, a appelé jeudi 29 avril sur franceinfo à rétablir ce délit dans le cadre d'une refonte de la politique d'immigration nécessaire, selon elle, pour contrer les "dérives séparatistes" pouvant conduire à la radicalisation.

"Il y a un lien entre cette dérive terroriste et une certaine partie de l'immigration, notamment la plus récente", affirme Rachida Dati. "Nier cette réalité, c'est faire le jeu d'une grande majorité de la gauche et d'une grande partie de ce gouvernement" pic.twitter.com/C3GB7yZG21

— franceinfo (@franceinfo) April 29, 2021

"Il faut revoir la politique d'immigration, d'abord rétablir le délit de séjour irrégulier qu'a abrogé la gauche, c'est monsieur Hollande qui l'a abrogé", a indiqué l'ancienne députée européenne (2009-2019) avant d'être interrompue par le journaliste Jean-Jérôme Bertolus. 

- "Mais vous savez que François Hollande l'a abrogé sous la contrainte, enfin sous la directive de la Commission européenne..."

- "C’est faux, monsieur Bertolus, ça nous arrange quand on ne veut pas assumer quelque chose ..." 

- "Il y a une directive au niveau européen...", reprend le journaliste.

- "Mais non, pas là-dessus, rétorque Mme Dati. Enfin! J’étais parlementaire européen, faut arrêter! On nous a pas dit +supprimez le délit de séjour irrégulier+."

Ainsi que l'affirme Mme Dati, c'est bien sous la présidence de François Hollande, que le gouvernement a introduit le projet de loi qui a abouti à supprimer ce délit, qui existait dans le droit français depuis 1938. Après son adoption par le Parlement, la loi "relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier" a été promulguée le 31 décembre 2012.

Mais il est inexact de soutenir que cette abrogation n'était en rien liée au droit ou à la justice européenne: elle découle, au contraire, directement de la "directive retour" adoptée en 2008 par la Commission européenne et d'une décision de 2011 de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), selon les documents légaux consultés par l'AFP et les explications d'un avocat spécialisé et d'un professeur de droit public expert des questions migratoires. 

"Le gouvernement n'avait pas d'autre choix (que d'abroger ce délit, ndlr), il a été contraint par le pouvoir judiciaire et plus précisément par le droit européen", résume l'avocat Patrice Spinosi, qui avait lui-même saisi la Cour de cassation pour exiger la mise en conformité de la loi française avec le droit européen.

Tout commence en 2008 quand la Commission européenne adopte "la directive retour" qui vise à harmoniser les politiques d'immigration au sein de l'Union européenne et notamment à faciliter le renvoi des sans-papiers hors du sol européen.

Surnommé "directive de la honte" par les ONG, le texte suscite une levée de boucliers : il porte notamment à 18 mois la durée maximale de rétention et permet la rétention de mineurs et de familles accompagnées de leurs enfants. Plusieurs Etats - dont l'Algérie et Cuba - font entendre leurs protestations et, en France, l'émoi dépasse les rangs de la gauche et gagne même l'ancien Premier ministre de droite Dominique de Villepin.

Une disposition moins spectaculaire de cette directive va faire parler d'elle trois ans plus tard : dans son arrêt "Achughbabian c/France" du 6 décembre 2011, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) juge que ce texte s'oppose à ce qu'un Etat membre puisse réprimer le seul séjour irrégulier d'un étranger par une peine d'emprisonnement.

Dans cette décision, la CJUE met en avant un argument d'efficacité: selon elle, "l'infliction et l'exécution d'une peine d’emprisonnement au cours de la procédure de retour prévue par la directive 2008/115 (la directive retour, ndlr) ne contribuent pas à la réalisation de l'éloignement que cette procédure poursuit". En clair, une peine d'emprisonnement risque "de retarder le retour" de l'étranger sans-papiers dans son pays d'origine, note la Cour.

"La philosophie de la directive, c'est: vous appréhendez quelqu'un, vous faites toute diligence pour le faire sortir de l'Union alors que la philosophie du droit pénal français, c'était: vous appréhendez quelqu'un, vous le poursuivez et le cas échéant vous le mettez en prison et après vous le faites sortir de l'UE", explique Me Spinosi. 

Le jugement rendu par la CJUE fragilise aussitôt le délit de séjour irrégulier présent dans le droit français, qui prévoyait qu'un sans-papiers encourait jusqu'à un an d'emprisonnement du seul fait de son absence de titre de séjour. Il pouvait, à ce titre, être placé en garde à vue avant de faire l'objet d'une éventuelle mesure d'éloignement.

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Capture d'écran de l'article abrogé en 2012.

Saisie, la Cour de cassation, la plus haute juridiction judiciaire, n'a d'autre choix que de se plier aux normes européennes, qui ont une valeur supérieure à la loi française aux termes de ce que les juristes appellent la "hiérarchie des normes".

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Capture d'écran du site officiel Vie publique.

Dans plusieurs arrêts du 5 juillet 2012, la première chambre civile de la Cour de cassation décide solennellement qu’il n'est plus possible de placer en garde à vue des étrangers au seul motif qu'ils sont en situation irrégulière et rend de fait inapplicable le délit de séjour irrégulier.

C'est ce que doit admettre le ministre de l'Intérieur de l'époque Manuel Valls quand il présente, le 11 décembre 2012, à l'Assemblée nationale le projet de loi qui va notamment mettre fin à ce délit.

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Manuel Valls, alors ministre de l'Intérieur, le 11 décembre 2012 à l'Assemblée nationale. (AFP / Patrick Kovarik)

"Prévoir un délit puni d'une peine d'un an d'emprisonnement, au seul motif de séjour irrégulier, était contraire au droit. C'est ce qu'ont rappelé les cours suprêmes, aux plans européens (CJUE) et national (Cour de cassation). Par conséquent, le placement en garde à vue des personnes étrangères présumées en situation irrégulière sur le territoire n'a donc plus de fondement juridique", déclare le ministre selon le compte-rendu de son allocution devant les députés.

M. Valls n'y était toutefois pas favorable, selon les experts interrogés par l'AFP. "Ce délit était une tradition très ancrée en droit français et ça n'est que grâce à l'outil du droit de l'Union européenne qu'on a pu faire évoluer ce système", affirme Me Spinosi.

En lieu et place de la garde à vue, la loi du 31 décembre 2012 va instaurer une "rétention administrative" de 16 heures maximum permettant de vérifier la validité des titres de séjour d'un étranger et qui peut conduire à son placement en centre de rétention administrative (CRA).

Ce texte n'entérine par ailleurs pas la fin à la pénalisation du séjour irrégulier sur le territoire français. 

"L'arrêt de la CJUE n'empêche la pénalisation du séjour irrégulier que pendant l'application de toutes les mesures prévues par la directive qui va du possible départ volontaire (de l'étranger, ndlr) à la fin de la rétention administrative", qui peut aller, sauf exception, jusqu'à 90 jours en France, explique Serge Slama, professeur de droit public à l'université de Grenoble Alpes et spécialiste reconnu des questions migratoires.

En dehors de cette période, l'Etat retrouve donc sa pleine souveraineté.

La loi du 31 décembre 2012 va d'ailleurs créer un nouveau délit qui punit d'un an d'emprisonnement "tout étranger qui, faisant l'objet d'un arrêté d'expulsion, d'une mesure de reconduite à la frontière, d'une obligation de quitter le territoire français ou d'une interdiction judiciaire du territoire, se sera maintenu irrégulièrement sur le territoire français sans motif légitime".

Contactée par l'AFP, Rachida Dati maintient que la suppression du délit de séjour irrégulier n'était pas rendue obligatoire par ces différentes décisions de justice sur lesquelles il y aurait, selon elle, "beaucoup à dire". 

"Certains observateurs sont même allés jusqu’à affirmer que la Cour de justice de l’Union européenne et la Cour de cassation se sont hasardées à des interprétations contra legem (contraires à la loi, ndlr)", affirme-t-elle dans un message écrit transmis à l'AFP où elle dénonce également des "jurisprudences (ayant) des effets manifestement contraires à la volonté politique des États membres". "L’objectif de la directive était de faciliter l’éloignement des étrangers en situation irrégulière, non de compliquer ce processus", ajoute-t-elle.

Serait-il toutefois juridiquement possible de rétablir aujourd'hui le délit de séjour irrégulier?  Nos deux experts assurent que ce serait impossible en l'état. "La loi serait contraire au droit de l'Union et même le Conseil Constitutionnel pourrait le relever", assure M. Slama. 

"Si la France veut sortir de l’UE, elle pourra faire ce qu'elle voudra mais en l'état, ce n'est pas possible", abonde Me Spinosi.

Si la "directive retour" était modifiée, la donne serait en revanche différente. Et, selon M. Slama, ce texte figure au menu des discussions en cours au sein de l'UE sur le nouveau "pacte européen sur la migration et l'asile" proposé par la Commission européenne.

Edit du 29 avril à 21H21: ajoute réaction de Rachida Dati