Pas d'obstacle juridique au recours au référendum sur la réforme des retraites, selon les experts

En souhaitant reporter l'âge légal de départ à la retraite de 62 à 64 ans d'ici 2030, le gouvernement a fait descendre dans la rue plus d'un million de personnes, le 19 janvier, opposées à cette réforme. Un niveau de mobilisation supérieur à celui du 5 décembre 2019 : au démarrage de la contestation contre le précédent projet de réforme des retraites. Forte de ce succès, les huit grandes centrales syndicales se projettent vers une nouvelle mobilisation le mardi 31 janvier.

Le 24 janvier, une centaine de députés de la Nupes ont déposé une demande de référendum sur le projet. Cette requête -une "motion référendaire"-devrait être débattue par l'Assemblée le 6 février. S'ils parvenaient à faire voter la motion, elle serait alors immédiatement transmise au Sénat, qui devrait se prononcer dans un délai de 30 jours.

Mais même adoptée par les deux chambres, il ne s'agit que d'une proposition de référendum faite au président, libre ou pas de donner suite.

D'autres personnalités de l'opposition, comme le président du Rassemblement national Jordan Bardella ou le président de Debout la France Nicolas Dupont-Aignan plaident également en faveur d'un référendum sur la réforme des retraites.

Interrogés sur cette possibilité, des membres du gouvernement ont fermé la porte au référendum et laissé entendre que cela ne serait pas possible.

"Ça n'est jamais arrivé. Si ce n'est jamais arrivé, c'est parce qu'il y a une bonne raison à cela. Les référendums ne sont pas faits pour cela. Les référendums ne sont pas pensés pour poser la question d'une politique économique qui peut être conduite à travers un projet de loi classique", affirme ainsi Olivier Véran - porte-parole du gouvernement et chargé du Renouveau démocratique - le 22 janvier sur BFMTV.

Olivier Dussopt, ministre du Travail, également interrogé sur cette question le 24 janvier au micro de France Bleu, a déclaré : "La réponse est assez institutionnelle. Sur ces questions-là, il n'a jamais été organisé de référendum. [...] C'est juste que nous avons un système institutionnel qui fait que ces questions sociales sont débattues au Parlement, à l'Assemblée, au Sénat et après une concertation avec les partenaires sociaux."

Mais les cinq constitutionnalistes interrogés par l'AFP ne voient pas d'argument juridique qui n'empêcherait le président de proposer un référendum sur une réforme des retraites.

Prévu à l'article 11 de la Constitution de 1958, le référendum législatif est organisé à l'initiative du président de la République, soit sur proposition du gouvernement, soit sur proposition conjointe de l'Assemblée nationale et du Sénat.

A l'origine, les textes soumis au référendum ne pouvaient porter que sur l'organisation des pouvoirs publics et l'autorisation de ratifier un traité international. Mais depuis la révision constitutionnelle du 4 août 1995, "les réformes affectant la politique économique, sociale ou environnementale de la Nation et les services publics y concourant", sont également concernées.

Ce type de référendum a par exemple été utilisé en 1992 pour la ratification du traité de Maastricht de l'Union européenne.

Sous la Ve République, neuf référendums ont été organisés, que vous pouvez retrouver ici.

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Capture d'écran du site du gouvernement réalisée le 23/01/20223

"Je ne vois pas pourquoi soumettre la réforme des retraites à un référendum ne serait pas possible. C'est vrai que l'article 11 n'a jamais été utilisé dans ce sens, pour faire passer une réforme des retraites, mais ce n'est pas pour autant qu'il ne peut pas l'être et qu'il n'existe pas dans la Constitution", souligne Elina Lemaire, maître de conférences en droit public à l'université de Bourgogne, auprès de l'AFP le 23 janvier 2023.

"Si on regarde l'article 11, il est bien précisé que tout projet de loi qui concerne la politique économique ou la politique sociale de la Nation est susceptible d'être soumis à référendum. Donc qu’il s’agisse de faire des économies en réduisant les dépenses de l’Etat ou qu’il s’agisse de faire une réforme des retraites pour préserver son régime, on est tous pile dans le champ d’application de l’article 11", affirme-t-elle.

Les cinq constitutionnalistes interrogés par l'AFP s'accordent d'ailleurs sur ce point.

"En soi, l'objet 'réformes des retraites' peut tout à fait donner lieu à un référendum puisque que c'est à l'évidence une réforme à la fois économique et sociale", assure à l'AFP le 23 janvier Anne Levade, professeur de droit public à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne. "C'est d'ailleurs pour permettre qu'une réforme des retraites soit peut-être soumise à un référendum qu'il y a eu une révision constitutionnelle en 1995", ajoute-t-elle.

"On peut toujours avoir des débats sur les périmètres de l'article 11. La jurisprudence sur ces sujets évolue", précise Benjamin Morel, maître de conférences en droit public à l'université Paris 2 Panthéon Assas, à l'AFP le 24 janvier, en référence à une récente décision du Conseil constitutionnel.

En effet, celui-ci a jugé le 25 octobre que le projet de la Nupes d'une taxation des "superprofits" des entreprises ne remplissait "pas les conditions constitutionnelles et organiques" fixées pour pouvoir faire l'objet d'un référendum d'initiative partagée (RIP), car il "se borne à augmenter le niveau de l'imposition existante des bénéfices de certaines sociétés", alors qu'il aurait fallu qu'il s'agisse d'"une réforme relative à la politique économique de la Nation" pour satisfaire aux conditions.

"Mais, a priori, on peut tout à fait considérer que les retraites font partie de la politique économique et sociale de la Nation, reprend Benjamin Morel. Du point de vue du périmètre, il est donc selon moi possible d'organiser un référendum sur cette réforme."

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L'Assemblée nationale le 22 janvier, à l'occasion du 60ème anniversaire de la signature du traité de l'Elysée ( AFP / THOMAS SAMSON)

Anne Levade souligne toutefois la complexité liée au véhicule législatif du projet de réforme des retraites - qui est inscrit dans un projet de loi rectificative de financement de la Sécurité sociale (PLFRSS) - concernant cette possibilité d'organiser un référendum.

"Pour faire cette réforme, le gouvernement passe par un type de loi bien particulier, une PLFRSS, qui est soumise à une procédure particulière d'adoption", détaille-t-elle.

Une procédure particulière d'ailleurs très contestée par l'opposition comme l'expliquait l'AFP à l'automne dans cet article.

La Constitution (dans son article 47-1) prévoit en effet que si l'Assemblée n'a pas adopté le texte en vingt jours, le gouvernement doit saisir le Sénat de son projet de loi initial, sans les amendements adoptés dans l'hémicycle. Et si le Parlement ne s’est pas prononcé dans un délai global de cinquante jours, les dispositions du projet peuvent être mises en œuvre par ordonnance. Cela ne s'est encore jamais produit.

Anne Levade relève que théoriquement on pourrait supposer que si la "Constitution prévoit une procédure dédiée à l'adoption d'une catégorie de texte, on peut en déduire qu'il a exclu qu'une autre procédure puisse être utilisée".

"Mais la question ne s'est jamais posée car, en principe, les PLFSS sont des textes exclusivement techniques, donc il est logique qu'il y ait un débat", explique-t-elle.

"C'est vrai qu'on n'a pas de précédent sous la Ve République de projet de loi de financement de la sécurité sociale, comme celui qui a été choisi pour les retraites, qui aurait été soumis à référendum, souligne également Anne-Charlène Bezzina, maître de conférences en droit public à l'université de Rouen, contacté par l'AFP le 24 janvier. Quand vous lisez l'article 47-1 [voir ci-dessous] sur les projets de loi de finances ou de financement de la Sécurité sociale, il est certes écrit que c'est le Parlement qui 'vote'. Pour autant, ces lois apparaissent aussi dans l'article 34, l'article sur le domaine de la loi [disponible ici], et les lois peuvent bien être adoptées par référendum."

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Capture d'écran de l'article 47-1 de la Constitution, réalisée le 24/01/2023

"Constitutionnellement, les propos d'Olivier Véran n'ont pas de fondement véritable parce qu'on peut soumettre à référendum un projet de loi qui concerne la vie économique et sociale, donc évidemment la réforme des retraites. On peut tout à fait soumettre un projet de loi même s'il s'agit d'un projet de loi spéciale : qu'il s'agisse d'un projet de loi de finances ou de financement de la Sécurité sociale. On a même adopté par référendum des lois constitutionnelles, comme avec l'élection du président de la République au suffrage universel, donc je ne vois pas ce qui empêcherait qu'on adopte un PLFRSS par la voie du référendum", résume Anne-Charlène Bezzina.

"Dans l'article 11, c'est bien marqué 'tout projet de loi'. Et cette formulation n'exclut rien du tout. Elle ne dit pas loi organique, loi ordinaire ou loi de finances', abonde Lauréline Fontaine, professeure de droit public à l'université Sorbonne-Nouvelle, le 24 janvier à l'AFP.

"Et si c'était le cas, ce serait quand même incroyable que le gouvernement puisse choisir lui-même la qualification d'une loi pour pouvoir éventuellement contourner un article, dans ce cas sur le référendum. Cela me semble complètement hors des clous constitutionnels", complète-t-elle.

Ainsi, selon les constitutionnalistes, aucun argument juridique ne pourrait empêcher le président de la République d'organiser un référendum sur la réforme des retraites, même inscrite dans le cadre d'un PLFRSS. Et même si le Conseil constitutionnel pensait autrement, il n'aurait pas son mot à dire.

"Si le président de la République décide de recourir au référendum, cette décision n'est pas susceptible de recours, nulle part. C'est un acte de gouvernement. Par ailleurs, la réponse concrètement donnée par référendum n'est pas contrôlée, à ce jour, par le Conseil constitutionnel qui a déclaré ne pouvoir contrôler que les lois adoptées par le Parlement et non celles par référendum. Le Conseil constitutionnel pourrait éventuellement donner un avis, mais ça s'arrête-là", développe Lauréline Fontaine.

Les attributions du Conseil constitutionnel lors d'un référendum sont disponibles ici.

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Capture d'écran du site du Conseil constitutionnel, réalisée le 25/01/2023 ( Chloé RABS)

La constitutionnaliste cite en exemple le référendum initié par le Général de Gaulle en 1962 pour réviser la constitution en introduisant l'élection du président de la République au suffrage universel comme évoqué plus-haut. "C'est pour cela qu'il y a eu une polémique dans les années 60 lorsque le Général de Gaulle a utilisé l'article 11 pour réviser la Constitution plutôt que l'article 89. Le Conseil constitutionnel a donné un avis négatif, mais ça ne change rien au fait que le président a le pouvoir de le faire", déclare-t-elle.

Contacté par l'AFP pour éclaircir ses déclarations, l'entourage d'Olivier Véran a affirmé le 24 janvier : "Le ministre n'a aucunement indiqué qu'il n'était pas possible constitutionnellement de soumettre au référendum un projet de loi portant sur des réformes relatives à la politique économique, il a rappelé que ce n'en était pas l'usage et que ce n'était jamais arrivé."

Emmanuel Macron avait-il promis de consulter les Français sur la réforme des retraites ?

Invitée sur LCI le 17 janvier, Sandrine Rousseau a affirmé (à partir de 9'20) qu'Emmanuel Macron "s'était engagé à mettre en place un référendum sur la réforme des retraites". Sur les réseaux sociaux, de nombreux internautes affirment la même chose, partageant un extrait vidéo d'un entretien du président accordé à BFMTV, le 11 avril, pendant l'entre-deux-tours.

Lors de celui-ci, Emmanuel Macron a été questionné sur le financement des retraites. Interrogé, à partir de 15'30, si "sur cette question si sensible, un référendum peut être envisagé ou ce n'est pas votre philosophie ?" Emmanuel Macron répond : "Non, je n'exclus pas le référendum pour quelque réforme que ce soit. Je l'ai dit je suis pour le retrouver."

Emmanuel Macron ne s'était donc pas formellement engagé à organiser un référendum précisément sur la réforme des retraites, mais n'avait pas exclu cette éventualité.

L'AFP a déjà vérifié des informations sur la réforme des retraites, notamment concernant les imprécisions du gouvernement sur le déficit du système.